In de Kinderopvangsector is in de afgelopen jaren, net als in vele andere sectoren, sprake van een toename van de inzet van pedagogisch professionals op zzp-basis. De sector worstelt hiermee. Wanneer is er sprake van een opdrachtovereenkomst? Maar ook wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst en wat betekent dat dan concreet.

De BK en BMK hebben via diverse nieuwsberichten en webinars hun leden geïnformeerd over het werken met zzp&#8217;ers in de kinderopvang. Omdat de wet- en regelgeving op dit punt continu in ontwikkeling is, sturen wij jullie hierbij een nieuwe update. Deze update volgt op het <a href="https://kinderopvang.nl/nieuws/werken-met-zzpers-in-de-kinderopvang/" target="_blank" rel="noopener">laatste bericht</a> van onze zijde over het webinar met de Belastingdienst en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Op 27 juni jl. heeft de (voormalig) Minister van Sociale Zaken een aangepaste (concept) versie van het voorstel voor de Wet Verduidelijking Arbeidsrelaties aangeboden aan de Afdeling advisering van de Raad van State. De aanpassingen die aan dit wetsvoorstel zijn gemaakt volgden op de vele reacties die zijn ingediend in de internetconsultatie. De Wet VBAR heeft tot doel het aantal schijnzelfstandigen te verminderen door een duidelijk toetsingskader te creëren. Er zijn in de nieuwe versie Wet VBAR criteria opgesteld die wijzen op &#8216;werknemerschap&#8217; alsook contra-criteria die duiden op &#8216;zelfstandigheid&#8217;. In de toelichting worden deze criteria aangeduid als zogenaamde W-criteria (indicaties die wijzen op werknemerschap) en Z-criteria (indicaties die wijzen op zelfstandigheid). Daarnaast bestaan de OP-criteria: indicaties die zien op ondernemerschap van de persoon, buiten de arbeidsverhouding.

Deze wet vormt als het ware een vastlegging van hetgeen de Hoge Raad over de kwalificatie van de arbeidsverhouding in o.a. het Deliveroo-arrest heeft overwogen. Uit dat arrest volgden negen gezichtspunten die bij de kwalificatie van de overeenkomst relevant kunnen zijn:
<ol>
<li>de aard en duur van de werkzaamheden;</li>
<li>de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;</li>
<li>de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie het werk wordt verricht;</li>
<li>het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;</li>
<li>de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;</li>
<li>de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;</li>
<li>de hoogte van deze beloningen;</li>
<li>de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;</li>
<li>of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld door de mogelijkheid om een reputatie op te bouwen, aan acquisitie te doen, de fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers en de duur van de opdrachten bij een opdrachtgever.</li>
</ol>

In de Memorie van Toelichting bij de Wet VBAR zijn diverse voorbeelden genoemd van zelfstandigheid, maar ook van schijnzelfstandigheid. In de meest recente versie van het wetsvoorstel wordt de freelance pedagogisch professional nu ook als concreet voorbeeld genoemd. Voor de volledigheid nemen wij de casuspositie zoals opgenomen in de Memorie hieronder op:

Casus 10: Een pedagogisch professional laat zich inhuren door een kinderopvangorganisatie.
Deze professional bepaalt zelf het tarief. Het werk van de pedagogisch professional bestaat uit het verzorgen, opvoeden en/of bijdragen aan de ontwikkeling van kinderen. De pedagogisch professional moet zich aan het pedagogisch beleidsplan van de kinderopvangorganisatie houden, bijvoorbeeld door het dagritme te volgen dat in het pedagogisch beleidsplan vermeld staat. Een leidinggevende houdt toezicht op de wijze waarop de professional de taken uitvoert en kan hierbij instructies geven. De pedagogisch professional ontvangt dezelfde instructies als het werknemers van de kinderopvangorganisatie. Er geldt een inspanningsverplichting ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, geen resultaatsverplichting. Er is geen sprake van specifieke kennis of ervaring die niet structureel in de organisatie aanwezig is.
Op basis van de informatie:
<ul>
<li>Er is nadrukkelijk sprake van werkinhoudelijke en organisatorische sturing: Er worden instructies gegeven en er vindt toezicht plaats door een leidinggevende, de professional moet zich houden aan de werktijden en aan het beleidsplan van de kinderopvangorganisatie. Ook betreft het structureel werk dat zij-aan-zij met werknemers wordt uitgevoerd.</li>
<li>Er is maar heel beperkt sprake van werken voor eigen rekening en risico. Het enige dat hier op wijst is dat de medewerker zelf het tarief bepaalt. 
In de onderlinge weging van elementen zijn er meer en zwaarwegendere elementen aanwezig die wijzen op werken binnen dienstbetrekking dan als zelfstandige.</li>
</ul>
Conclusie: er is sprake van een arbeidsovereenkomst.

Wanneer de verhouding met een werkende kwalificeert als een dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) en de werkende geen zelfstandige blijkt te zijn, komt het gehele arbeidsrecht binnen. In dat kader bestaan een aantal risico’s.
Het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst verdwijnt immers vanaf 1 januari 2025. Tot die datum zijn er geen terugwerkende correcties voor de fiscale kwalificatie (belastingen en sociale premies), behalve in geval kwaadwillendheid. Na 1 januari 2025 kunnen correcties en naheffingen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025 plaatsvinden. Loonheffingen kunnen contractueel worden afgedekt, maar naheffingen van sociale premies niet.
Bereid je goed en tijdig voor 
Het is nog onbekend wanneer de Wet VBAR precies in werking zal treden. Wel is duidelijk dat het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst voor controle en handhaving op schijnzelfstandigheid vanaf 1 januari a.s. wordt opgeheven. Dat wil zeggen dat de Belastingdienst vanaf 1 januari actief zal gaan handhaven op schijnzelfstandigheid, en als voorbereiding daarop al verschillende bedrijfsbezoeken heeft gebracht, waaronder ook aan kinderopvangorganisaties.
Gelet op dat gegeven is het voor houders noodzakelijk de arbeidsrelaties met zelfstandigen vóór de datum van 1 januari 2025 inzichtelijk te maken en te beoordelen of de situatie met die betreffende zelfstandigen kan voortbestaan.
Kortom, laat je als kinderopvangorganisatie daarom goed en tijdig informeren door een arbeidsjurist over het werken met zzp’ers in de kinderopvang en wees voorbereid.

Bereid je voor op handhaving en nieuwe wetgeving over inzet van zzp’ersLeden